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23 de Outubro de 2019

Dispensa Discriminatória. Quando ocorre e quais são seus direitos?

Bruna Pimentel Dias Amad, Advogado
há 2 anos

Dispensa Discriminatria Quando ocorre e quais so meus direitos

O art. , I da Constituição Federal assegura ao trabalhador o direito à relação de emprego protegida contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa.

A dispensa arbitrária seria aquela que não estivesse justificada em motivos de ordem técnica, financeira ou disciplinar.

No entanto, apesar da previsão constitucional desse direito fundamental, por falta de regulamentação legislativa, ele não é aplicado às relações de emprego no Brasil.

Desse modo, o empregador brasileiro possui o direito potestativo de demitir seus empregados, ou seja, pode colocar fim à relação de emprego sem precisar da anuência do trabalhador e sem que necessite apresentar qualquer tipo de justificativa para tanto. Trata-se da dispensa imotivada.

Mas como qualquer coisa na vida, este direito não é ilimitado, encontrando diversas restrições no ordenamento jurídico.

Dentre tais restrições, podemos citar a vedação à dispensa discriminatória prevista na Lei 9029/95, que será objeto do nosso estudo.

Nos termos do art. 4º da referida Lei, o rompimento da relação de emprego por ato discriminatório, faculta ao empregado, além da indenização por dano moral, optar entre:

a) Reintegração no emprego, com ressarcimento dos salários de todo o período de afastamento, corridos monetariamente e acrescidos de juros legais; ou

b) A percepção em dobro da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescidas de juros legais;

Mas o que é dispensa discriminatória?

A discriminação é o tratamento desigual por motivo desqualificante e injusto. Logo a dispensa discriminatória é aquela que se funda em característica pessoal do empregado que, aos olhos do empregador, motivado por intolerância ou preconceito, o tornaria impróprio para o exercício de sua função.

Dispensa de empregado portador de doença grave

A respeito dessa matéria o TST editou a súmula 443, segundo a qual: “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à relação de emprego”.

Com base nessa súmula, a dispensa de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave, tal como o câncer, doenças psiquiátricas, entre outras, presume-se sempre discriminatória, cabendo ao empregador o ônus de comprovar que desconhecia a doença no momento da dispensa ou que a dispensa se deu por algum motivo justificável.

Percebe-se, portanto, que nesses casos o empregador perde o seu direito de dispensar o empregado de forma imotivada.

Não se trata de estabilidade no emprego, mas sim de proteção contra a dispensa arbitrária, haja vista a condição peculiar do obreiro.

Nestes termos, se houver uma justificativa razoável como, por exemplo, o fechamento da filial em que o empregado doente trabalha, o empregador poderá afastar a presunção de dispensa discriminatória.

Demais casos de dispensa discriminatória

Além dos casos de doença grave, a dispensa discriminatória também poderá ocorrer por motivos religiosos, de raça, de opção sexual, de gênero, de origem, entre outros.

Porém, aqui cabe ao empregado o ônus de comprovar a discriminação ocorrida, pois nestes casos ela não é presumida.

O que fazer em caso de dispensa discriminatória?

O empregado que sofrer dispensa discriminatória deverá pleitear na Justiça do Trabalho a nulidade da dispensa além da indenização por dano moral.

Em se tratando de portador de doença grave, a discriminação já se presume, cabendo à empresa o ônus de afastá-la.

Nos demais casos, caberá ao trabalhador comprovar em juízo, por meio de testemunhas, áudios, documentos, ou quaisquer meios de prova, que a dispensa fundou-se em motivo discriminatório.

Em caso de reconhecimento do ato discriminatório, além da indenização por dano moral, o empregado poderá optar entre ser reintegrado ao emprego e receber os salários relativos ao período do afastamento (entre a dispensa e a reintegração), ou receber uma indenização correspondente ao dobro da remuneração relativa ao período de afastamento.

4 Comentários

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O tema foi tratado de forma excelente e sucinta. Meus parabéns à autora! continuar lendo

Parabéns Dra! Excelente artigo! Por favor me ajude a distinguir a dispensa discriminatória nesse caso: em ação trabalhista a testemunha a favor do reclamante (um terceiro) era companheira de residência e são parceiras amorosas. Ocorre que no dia seguinte ao da audiência a parceira/companheira da testemunha, que trabalhava para a reclamada foi demitida sem justa causa. Parece um caso de dispensa discriminatória mas em Direito... nem tudo que parece é. Poderia me ajudar? Agradeço de antemão. continuar lendo

E no caso do empregador souber via empregado de cirurgia marcada e antes de ter o beneficio da estabilidade provisoria o dispensar? continuar lendo

Simples, completo e exemplificativo. Parabéns!!! continuar lendo